Rättsstatens värden har gått förlorade

Coronakrisen har aktualiserat en rad frågor om rättsstatens ställning. Några av dessa är tidlösa eller närmast klassiska: Vad innebär ett starkt rättsväsende som förmår skydda medborgarnas fri- och rättigheter och präglas av rättssäkerhet? Finns här kanske en inbyggd motsättning mellan traditionell rättssäkerhet respektive effektivitet i brottsbekämpning och rättsligt beslutsfattande?

Andra frågor är mer tidsbundna eller typiska för våren 2020: Har regeringen i sin coronakrisbekämpning hållit sig inom grundlagens ramar? Och i den post-coronakrisera som allt fler analytiker nu ändå så smått börjar blicka mot efter en prövande tid, hur kommer rättsstaten att ha påverkats av krisen, i Sverige och på andra håll i världen? 

Rättsstatens värden 

För en fördjupad diskussion kring dessa frågor är en förståelse för begrepp som rättsstat och maktdelning central. En sådan begreppsdiskussion kan tyckas teoretisk, men är nödvändig med tanke på hur vanligt förekommande uttryck i den rättspolitiska debatten tenderar att nedvärdera just de värden rättsstaten bygger på.

Även i en diktatur kan ju lagarnas konsekvenser vara rimligt förutsägbara

Två fullkomligt vederstyggliga, men i den rättspolitiska debatten dessvärre frekventa, uttryck ska här särskilt pekas ut som olämpliga, dels för att de är fula i största allmänhet, men också för att de verkligen bidrar till att skapa förvirring. Det gäller dels det helt enkelt hemska uttrycket ”rättskedjan”, dels det äldre, mer vedertagna och i sig rent språkligt godtagbara ”tredje statsmakten” använt som felaktig benämning på media i stället för vad uttrycket rätteligen avser, nämligen domstolarna.  

Vad först gäller den så kallade rättskedjan är utgångspunkten att rättsstat och rättssäkerhet allmänt ses som positiva värden i en modern, öppen demokrati. Enligt en klassisk definition, med rötter i tyskt 1800-tal, innebar de först och främst ett krav på förutsägbarhet; lagarna skulle vara klara och tydliga, så att kloka medborgare med kännedom om dem med en rimligt hög grad av sannolikhet skulle kunna förutse de rättsliga konsekvenserna av sitt handlande. I den moderna rättsteoretiska debatten har dock alltmer även ett krav på lagarnas kvalitet, liksom på domstolars oberoende, kommit att prägla tänkandet. Även i en diktatur kan ju lagarnas konsekvenser vara rimligt förutsägbara, varför ordet rättsstat i en modern kontext nog i allmänhet också innefattar faktorer som respekt och skydd för medborgarnas grundläggande rättigheter, att domstolar står fria från politiska eller ekonomiska påtryckningar och att lika fall ska behandlas lika eller, annorlunda uttryckt, att alla är lika inför lagen. 

Man kan här naturligtvis även tala om rättsstat i formell respektive materiell mening. Men för att dessa ideal ska kunna förverkligas krävs att staten tar ansvar för att finansiera och upprätthålla ett väl fungerande rättsväsende, i vilket ingår oberoende domstolar och likaledes oberoende myndigheter som polis och åklagare. Detta begrepp kan tolkas extensivt och då även innefatta kriminalvård, liksom möjligen andra myndigheter med koppling till brottsbekämpning som exempelvis tullen. Oavsett exakt var gränsen dras så är omsorgen om ett fungerande rättsväsende och upprätthållandet av en god rättsordning obestridligen en av den moderna statens absolut viktigaste uppgifter. Med nutida språkbruk kan detta även uttryckas så att det är viktigt att staten har ett fungerande rättssystem.

För att dessa ideal ska kunna förverkligas krävs att staten tar ansvar för att finansiera och upprätthålla ett väl fungerande rättsväsende

Varje analys av de olika beståndsdelarna i detta rättssystem, rättsordning eller rättsväsende visar dock ganska snabbt att domstolarna skiljer sig från andra däri arbetande myndigheter, redan därigenom att domstolarna ju även ägnar sig åt mycket annat än de rena brottmålen. De allmänna domstolarna är först och främst i vid mening konfliktlösare, med viktiga uppgifter inom exempelvis allmän civilrätt och familjerätt. Andra domstolar, som Arbetsdomstolen (AD) eller förvaltningsdomstolarna, kommer överhuvudtaget aldrig i kontakt med brottmål, annat än möjligen högst indirekt. Och de allmänna domstolarna är, när de väl dömer i brottmål, skyldiga att pröva argument och bevis som talar både för och emot den åtalade. Även om åklagarna är bundna av en s.k. objektivitetsprincip enligt vilken de innan åtal väcks också måste beakta sådant som talar till den misstänktes förmån, så går det inte att komma ifrån att både polis och åklagare till skillnad från domstolarna är brottsbekämpande myndigheter.

Även åklagarna kan och bör värna rättssäkerheten efter bästa förmåga, men domstolarna ska då de dömer i brottmål helt och hållet bortse från samhällsnytta, effektivitet, brottsbekämpning och dylikt för att istället koncentrera sig på det enda väsentliga; att avgöra om den av åklagaren framlagda bevisningen räcker för en fällande dom eller inte. Den nyligen ganska utskällde Palmeåklagaren Krister Petersson bör därför om inte annat harangeras för att han vid presskonferensen där Stig Engström pekades ut som Palmes trolige mördare inledde med att pedagogiskt framhålla att åklagare och domstolar har olika uppgifter ”i rättsordningen”, varför den bevisgrad som han tyckte var tillräcklig för ett utpekande följaktligen inte hade varit tillräcklig för en fällande dom i en svensk domstol.

Man måste mot denna bakgrund förvåna sig över att begrepp som ”rättskedjan” fått en sådan spridning, också i juristkretsar, eftersom det i grunden ger uttryck för ett helt annat, snarast organiskt eller mekaniskt synsätt. Var uttrycket emanerar från är oklart, men idealet tycks här närmast vara ett slags löpande band, där alla inblandade medverkar till att en brottsling snabbt kan gå från misstänkt, möjligen frihetsberövad, till dömd och slutligen i bästa fall vårdad eller rentav rehabiliterad genom kriminalvårdens försorg. Alla de inblandade myndigheterna är lika fina, lika mycket värda och tycks i stort sett ha samma eller i vart fall likvärdiga uppgifter.

Att inte heller detta är med sanningen överensstämmande är ju dock också lätt att visa; inte nog med att många åtalade frikänns, utan även bland de dömda undgår faktiskt det stora flertalet närmare bekantskap med kriminalvården. Alla resonemang om förekomsten av en ”rättskedja” i någon som helst form vilar därför på felaktiga premisser. De ger en felaktig bild av verkligheten och stärker inte den svenska rättsstaten, i synnerhet eftersom begreppet indikerar ett klart fokus på brottsbekämpning, medan rättsstaten som ideal minst lika mycket symboliserar att ingen oskyldig ska kunna bli dömd. 

Inte riktigt, men nästan lika illa ställt är det med det alltjämt – om än mindre än för några decennier sedan – vanligt förekommande uttrycket ”tredje statsmakten” om media. Här är bakgrunden en helt annan, nämligen att grundlagsfäderna 1809 i utförliga ordalag avfärdade tanken på en klassisk maktdelning efter Montesquieus modell, med domstolarna som en tredje statsmakt, bland annat med hänvisning till pressens starka och i grundlag (Tryckfrihetsförordningen) skyddade ställning. Den uttalade eller underförstådda tanken var då att press och andra medier skulle kunna utgöra en slags motvikt mot den första och andra statsmakten, dvs riksdag och regering. Obegripligt nog har sedan uttrycket levt vidare, trots att så gott som inga andra medier än Sveriges Radio och Sveriges Television någonsin varit statliga. Skadeverkningarna härav är mindre än för den så kallade rättskedjan, som för in den rättspolitiska diskussionen på direkt farliga banor, men att medierna alltfort stundtals betecknas som en slags statsmakt säger ändå, oavsett numreringen, en del om domstolarnas historiskt svaga ställning i Sverige.

Båda uttrycken nedvärderar således domstolarnas särprägel och speciella konstitutionella ställning. Därför är delar av den gängse terminologin i den rättspolitiska och stundtals även i den konstitutionella debatten i Sverige föga ägnad att främja rättsstatens värden. Tvärtom framstår den alltför ofta som både aningslös och obildad. Alla politiska partier bär ett stort ansvar för detta.

Rättsstaten under attack

Rättsstatens värden kan hotas från olika politiska håll. Det står helt klart att ett ensidigt värnande av politiskt gångbara värden, som till exempel miljöaspekter, på bekostnad av processuella och andra viktiga principiella juridiska grundsatser, inte är något som gagnar rättsstaten. 

Här har inte respekten för domstolars självständighet stått i centrum för regeringens eller olika lobbygruppers uppmärksamhet

Svenska processer rörande exempelvis Ojnareskogen på Gotland, där regeringen gav sin syn till känna inför Högsta Förvaltningsdomstolen, eller Preems raffinaderi i Lysekil (där regeringen i ett sent skede förbehöll sig rätten att överpröva Mark- och Miljööverdomstolens prövning) har exempelvis inte varit inte särskilt juridiskt uppbyggliga, trots att de applåderats av miljövänner. Här har inte respekten för domstolars självständighet stått i centrum för regeringens eller olika lobbygruppers uppmärksamhet, vilket innebär att det principiellt överordnade rättsstatsvärdet blivit underordnat politiska mål. Juridiken består förvisso till stor del av avvägningar, men just för att domstolar ska kunna göra dessa på ett korrekt sätt får deras beslutsfattande i konkreta situationer inte bakbindas på något sätt, vilket framgår av Regeringsformen (RF) 11:3.

Rättsstatens värden är helt enkelt mer långsiktiga än och står över dagspolitikens krav, oavsett vad dessa vid ett visst tillfälle handlar om. Detta kan också uttryckas som att rättsstaten innehåller ett antal grundprinciper eller komponenter, till exempel oberoende domstolar och likhet inför lagen, vilka i sig är politiskt neutrala. Om dessa komponenter respekteras kan de kombineras med politiska beslut med mycket olikartat innehåll.  Men om de inte respekteras, för att makthavare anser att domstolar bör främja en viss politisk linje, uppstår konstitutionella och egentligen betydligt mer allvarliga ideologiska problem, som utvecklingen i Polen och Ungern nyligen visat med all önskvärd tydlighet.

I Europa har främst Polen och Ungern uppmärksammats, men om vi höjer blicken kan länder som Brasilien, Filippinerna, Israel, Ryssland, Turkiet och USA läggas till listan.

Internationellt är det just utvecklingen mot auktoritär högerpopulism som oroar mest. I Europa har främst Polen och Ungern uppmärksammats, men om vi höjer blicken kan länder som Brasilien, Filippinerna, Israel, Ryssland, Turkiet och USA läggas till listan. Raden av högerauktoritära ledare, oftast korrumperade, som vänder sig till det förment rena och obefläckade folket medan de bekämpar fri forskning, oberoende medier och självständiga domstolar och med påtaglig framgång klamrar sig kvar vid makten kan göras oroväckande lång. 

Om vi återvänder till Sverige så finns vissa oroväckande tecken på denna utveckling också här. Nog låter Jimmie Åkesson som ett eko av sina högerauktoritära inspirationskällor runtom i världen när han vill sparka myndighetschefer, statsepidemiologer och andra misshagliga potentater eller stänga radiokanaler? Vintern 2019–20, före coronakrisen, präglades den svenska politiska debatten helt av frågor om gängkriminalitet, vanligen med en mer eller mindre underförstådd koppling till integration.  De stora partiernas kriminalpolitiska företrädare lät sig ryckas med i en helt ensidig och onyanserad kapplöpning om vem som kunde föreslå hårdast straff för flest brott. Batongpolitik var modet för dagen. Moderaten Johan Forssell är kanske det tydligaste exemplet på en politiker som närmast tycktes sätta i system att presentera en straffskärpning i veckan, till synes helt obekymrad om rättssäkerhet och praktiska frågor om kriminalvårdens resurser, men han var ingalunda ensam. Rättsstaten glömdes plötsligt bort i debatten. Detta var kort sagt inget uppbyggligt skådespel. 

Rättsstaten under coronakrisen

Efter några dagars livliga diskussioner beslöt regeringen den 7 april i år att lägga fram det omdiskuterade lagförslag där den under coronakrisen tilldelas extra befogenheter till riksdagen (proposition 2019/20:155). Lagen trädde i kraft den 18 april och gäller till 30 juni.

De centrala juridiska bristerna i den tillfälliga lagen är främst dessa:

Tidpunkten: Riksdagen gick när coronakrisen bröt ut ner från 349 till 55 ledamöter. Regeringen hade mycket lätt att få igenom sina förslag där. Den bantade riksdagen skulle fortsatt vara samlad i drygt två månader. Varför behövdes då denna gigantiska maktöverföring till regeringen från riksdagen? RF möjliggör i 8 kap denna typ av åtgärd, men hade det inte varit mer logiskt att införa den i ett senare, måhända mer kritiskt skede? Ska den kanske förlängas efter juni?

Snabbheten: Lagen förankrades bland övriga partier, men tillkom i väldig hast och är därför delvis slarvigt utformad. Ett fåtal remissinstanser fick 24 timmar på sig, från lördag kväll till söndag kväll, att ge synpunkter. Även med tanke på det kritiska läget var detta helt oacceptabelt. 

Vaga kriterier om vad regeringen får göra: En av de stora bristerna i det ursprungliga förslaget var att de befogenheter som överfördes till regeringen var totalt opreciserade. Efter kritik även från Lagrådet preciserades detta, i den nya 9 kap 6 a § i Smittskyddslagen, till att avse ett antal tillfälliga åtgärder som begränsningar av folksamlingar och stängningar av köpcentra, barer, nattklubbar och andra mötesplatser. Samtidigt inkluderas dock även ”tillfälliga åtgärder av annat liknande slag”, vilket är en fortsatt vag ”generalklausul”. Ingen av dessa möjligheter har dock utnyttjats.

Vad händer om regeringen i en djup kris beslutar om drastiska åtgärder vilka sedan inte godtas av riksdagen?

Vad betyder riksdagens prövning? Den främsta effekten av oppositionspartiernas kritik av lagförslaget är att de föreskrifter som regeringen meddelar med stöd av lagen omedelbart ska underställas riksdagen för prövning (9 kap 6 c §). Detta innebär ju att riksdagen behåller sista ordet och därmed kontroll över vad regeringen kan tänkas företa sig. Självfallet är det mycket viktigt. Från krisbekämpningssynpunkt är det dock tveeggat; vad händer om regeringen i en djup kris beslutar om drastiska åtgärder vilka sedan inte godtas av riksdagen? Då kan det politiska systemets auktoritet snabbt undermineras, vilket på sikt inte gynnar rättssäkerheten. 

Sammanfattningsvis tog regeringen till slut till sig delar av den kritik mot lagförslaget som kom i början av april. Det slutliga förslaget blev väsentligt bättre än det ursprungliga, men har ändå stora brister. Jag skrev vid påsk att det skulle bli en viktig uppgift för press, jurister, opposition och allehanda debattörer att bevaka att regeringen under de kommande månaderna inte skulle missbruka sina nyvunna befogenheter. Eftersom lagen överhuvudtaget inte kommit till användning så blev den uppgiften enklare än väntat, men detta visar väl också att egentligt behov av den kontroversiella lagen verkar ha saknats. Dess funktion är snarare att låta regeringen visa handlingskraft, vilket naturligtvis inte är bra från rättssäkerhetssynpunkt.

Vad händer då efter coronakrisens slut? Det bör framhållas att denna typ av till synes menlösa symbolåtgärder varit ovanliga under krisbekämpningen i Sverige. En positiv aspekt av den svenska konsensusmentaliteten tycks vara att partierna även blir försiktiga med att i kristider föreslå drastiska rättighetsbegränsningar. Att folksamlingar med fler än femtio personer tillfälligt förbjuds, i politiskt samförstånd, innebär förvisso en drastisk begränsning av mötesfriheten, men är ändå svårt att just nu se som en allvarlig rättighetskränkning.

Coronakrisen har inneburit nya möjligheter för auktoritära ledare att stärka sina positioner eller skjuta upp besvärliga rättegångar.

Globalt finns däremot mycket att fundera över. Coronakrisen har inneburit nya möjligheter för auktoritära ledare som Orban och Netanyahu att stärka sina positioner eller skjuta upp besvärliga rättegångar. (Att vissa av dem, som Bolsonaro och Trump, tillfälligt utmanas på allvar, gör dock bilden av coronakrisens härjningar i rättsstatshänseende mer komplex.) Därtill kommer oväntade auktoritära reflexer, i gränsstängningarnas kölvatten, också från nordiska grannländer som Danmark och Finland. En inte helt rationell oro över den förment allvarliga svenska smittspridningen har där lett till beteenden, från gränsvakter och andra, som vi aldrig förut sett i Norden i fredstid.  

I Sverige har som bekant en ny grundlagsutredning nyligen tillsatts, under ledning av HD:s ordförande Anders Eka. Av de uppdrag som utredningen fått framstår frågan om att göra det svårare att ändra grundlagarna som särskilt viktigt, eftersom dessa i ett internationellt perspektiv är osedvanligt enkla att ändra (vilket nog inte allmänheten har klart för sig). Här bör skyddet mot auktoritära maktövertaganden av polsk eller ungersk typ definitivt stärkas. Beklagligt är dock att utredningen förslag ska presenteras efter valet 2022 och därför inte kan bli verklighet förrän tidigast 2026. Kravet på en ny grundlagsutredning var den sjuttiotredje och sista punkten i januariavtalet 2019. När det sedan dröjde till februari 2020 innan utredningen fick sina direktiv hade man kanske kunnat önska att den blivit ombedd att jobba lite snabbare.  

Rättsstaten och statens storlek

En klassisk kritik mot den svenska välfärdsstaten, inte minst från (ny)liberalt håll, är att den är alltför stor och vittfamnande. Detta kan syfta på att skatterna är för höga och/eller att den offentliga sektorns andel av bnp är orimligt hög eller något annat. På senare år är det också vanligt att kritiken kombineras med påståendet att staten samtidigt är för svag och inte klarar av sina kärnuppgifter, som t.ex. försvar och rättsväsende. Den minimala nattväktarstaten kan kanske då framstå som ett lockande alternativ. 

Från ett övergripande liberalt, konstitutionellt perspektiv bör dock frågan om förhållandet mellan det liberala rättsstatsidealet och statens storlek nyanseras något. Internationella och historiska överblickar visar att maktdelning med starka domstolar är möjlig både i välfärds- och nattväktarstater, precis som renodlad folksuveränitet och parlamentarism. Den tyska välfärdsstaten präglas exempelvis av en mycket långt driven maktdelning, medan Margaret Thatcher var en nyliberal ikon som förespråkade obegränsad parlamentsmakt. 

Detta övergripande perspektiv har i stort sett lyst med sin frånvaro i svensk konstitutionell och rättspolitisk debatt. Den statliga Maktutredningen från 1990 är ett exempel på att statens storlek och omfång, hur den nu definieras, ses som avgörande för hur maktbalansen i demokratin utformas (SOU 1990:44). Nedanstående modell visar dock att detta långtifrån är det avgörande kriteriet i sammanhanget.

Margaret Thatcher kan ses som en anständig representant för kombinationen nattväktarstat och oinskränkt folksuveränitet, vilken även lockar många av vår tids auktoritära despoter (av vilka många dock även är lyriska inför en stor välfärdsstat). Den svenska grundlagen från 1974 bekänner sig också tydligt till välfärdsstatens ideal och samtidigt helt till folksuveränitet redan i sin första mening, ehuru detta sedan successivt modifierats, särskilt efter EU-medlemskapet 1995. Alternativet med nattväktarstat och stark domstolsmakt prövades av Högsta Domstolen i USA under ett knappt halvsekel (den så kallade Lochnereran, efter ett känt fall) fram till 1937, då den fick sträcka vapen i en öppen maktkamp mot president Roosevelt. Och exemplet Tyskland visar att kombinationen välfärdsstat och maktdelning kan fungera alldeles utmärkt.

Det är dags för rättsstatens försvarare att höja rösten, både i Sverige, Norden, Europa och globalt.

Vad lär vi oss då av detta? Återigen handlar det om att nyansera debatten och diskutera ”rätt” saker, med användande av korrekta begrepp. Nattväktarstaten och den fullt utbyggda välfärdsstaten har båda sina problem, men ingen av dem har monopol på att vara en god rättsstat. Det gäller, än en gång, att inse att rättsstaten, med starka och självständiga domstolar vilka bör ha en stark ställning, är ett autonomt värde, som i hög grad bidrar till en god samhällsutveckling. Detta gäller alldeles oavsett vilka politiska ideal som i andra grad är gångbara för stunden. Det är just därför som de högerauktoritära regimerna runtom i världen skrämmer, eftersom de tenderar att bekämpa rättsstaten som sådan, liksom andra uttryck för pluralism i samhället. Alltså är det dags för rättsstatens försvarare att höja rösten, både i Sverige, Norden, Europa och globalt.