Ingen grundlagsreform utan tradition

Sverige är inte känt för sina starka konstitutionella traditioner, men dessa är trots allt tydliga och med lång historia. Den 6 juni firas Sveriges nationaldag till minne av 1809 års regeringsform. Den regeringsformen, som gällde fram till 1974, var världens näst äldsta grundlag. Endast den amerikanska konstitutionen var äldre.

Grundlagsreformen år 1974 medförde väsentliga avsteg från den gamla regeringsformen. För första gången fick grundlagen en rättighetskatalog, i stället för de uppräkningar i begränsningar av kungamakten som tidigare som funnits i 16 § i 1809 års Regeringsform. Maktdelningsprincipen ersattes med folksuveränitetsprincipen. Därigenom ska all makt utgå från folket, och riksdagen är dess främsta företrädare.

Grunden för den svenska folksuveränitetsprincipen finns redan i 1 kap. 1 § 1 st. 1 men. i Regeringsformen: ”All offentlig makt i Sverige utgår från folket.” Genom 4 § i samma kapitel framgår att riksdagen är folkets främsta företrädare. Folksuveränitetsprincipen är ett begrepp hämtat från den franske filosofen Jean-Jacques Rousseau. Det ligger nära till hands att se den bärande principen i den svenska regeringsformen som ett resultat av 68-rörelsens värsta excesser. Som ett berättigande av berättigande av ett majoritetens tyranni på bekostnad av individuella fri- och rättigheter.

I juli i år argumenterade exempelvis Björn Hasselgren i Smedjan för att det offentliga åtagandet enligt Regeringsformen är för stort. Han har många goda poänger, men när det kommer till centrala frågor rörande maktdelning och rättighetsskydd är 1974 års regeringsform klart bättre än 1809 års regeringsform. I sammanhanget är det först och främst viktigt att utveckla varför grundlagar över huvud taget behövs.

Om grundlagars betydelse

Grundlagar är nödvändiga i en demokrati, dels för att fastställa spelregler för politiken, dels för att begränsa politikens maktutövning. Även om demokrati ofta framhålls som ett slags överideologi bortom all kritik, är demokratin i sig ett hot mot friheten om den inte begränsas.

Den amerikanske politikern Fisher Ames (1758–1808) noterade i sin bok The Dangers of American Liberty att syftet med ett styre är att garantera äganderätt och stabilitet. För Ames var ägande centralt för att var och en skulle kunna tjäna sitt uppehälle och använda sina pengar för sina egna intressen. Demokratin misslyckas med att skapa ett styre som uppfyller de kriterierna. Vad som är populärt kommer inte alltid att vara rätt. Människor agerar inte efter vad de vet, utan utifrån vad de känner.

Vad som är populärt kommer inte alltid att vara rätt. Människor agerar inte efter vad de vet, utan utifrån vad de känner.

För tänkare som Ames var människan inte bara felbar, utan lätt vilseledd. Den populära viljan var ett hot mot allt vad enskildas rättigheter var. Den fria pressen riskerar att stärka den utvecklingen, snarare än att balansera ut den. Deprimerad över valet av Thomas Jeffersson som amerikansk president, förutspådde han att republiken skulle omintetgöra sig själv, och att demokratin i form av val skulle lämna över makten till en tyrann.

Många av Ames farhågor kring demokratin var förhastade. Den amerikanska demokratin är mer utbredd nu än vid hans tid, och ännu har inte konstitutionen rivits upp av någon enväldig tyrann. Däremot var hans demokratikritik träffande. Det finns i dag exempel på hur folkvalda ledare med hjälp av media kan centralisera makt och avveckla de fri- och rättigheter som finns.

Den samtida politikern John Adams (1735–1826) kände samma oro inför demokratin. Han var dock optimistisk nog för att se att demokratin kunde fungera under vissa förutsättningar. Demokratin var nödvändig för att få medborgarnas samtycke för styret, men en ren demokrati skulle riskera att höja en intressegrupp över alla andra. Absolut makt korrumperar alla, oavsett om de står bakom demokratin eller inte. Därför var det nödvändigt att dela makten, så att ingen grupp skulle få överhanden. Den synen har sedan dess präglat den maktdelning som finns i USA:s konstitution, mellan kongressen, domstolarna och regeringen.

Dessa uppfattningar belyser betydelsen av grundlagar. Demokratin hotar att omintetgöra sig själv genom att ge bort makten till en despot. Därför behöver politikers makt begränsas och delas.

Maktdelning eller funktionsfördelning

Urtypen för maktdelning utgår oftast ifrån Montesquieus maktdelningslära. Tanken är att de olika grenarna inom staten, den dömande makten, den exekutiva makten och den legislativa makten, ska vara skilda från varandra, såsom Adams argumenterade för i USA. I den meningen är maktdelningen vertikal. Det är täta skott mellan varje gren. I Sverige finns i stället redan en annan form av maktdelning, med anor från tiden före 1809 års regeringsform.

Redan under 1600-talet fick Sverige relativt självständiga myndigheter. Under rikskanslern Axel Oxenstierna stärktes myndigheternas självständighet mot den exekutiva makten. Det var både ett resultat av statskonst och ett sätt att centralisera makt under rikskanslern (det vill säga Oxenstierna själv). I en artikel i Svensk Juristtidning har juristen Tormod Otter Johansson lyft fram tre traditioner som särskilt viktiga. För det första får regeringen inte ingripa i något enskilt ärende. För det andra fattas besluten i regeringen kollektivt, vilket i praktiken innebär ett förbud för enskild minister att besluta i ett ärende. För det tredje är myndigheterna självständiga under lagarna, och har som uppgift att tillämpa rättsliga reglera. Den betydande skillnaden mot 1809 års Regeringsform har beskrivits som att där man tidigare skrev konungen, har man nu skrivit regeringen.

Den svenska maktdelningen är på så sätt horisontell. De täta skotten går inte mellan de olika makterna, utan mellan maktens olika nivåer.

Den svenska maktdelningen är på så sätt horisontell. De täta skotten går inte mellan de olika makterna, utan mellan maktens olika nivåer. Det är en maktdelning på tvären, men ändå en form av maktdelning. Riksdagen får endast stifta lagar som är generella till sin karaktär. Regeringen är bunden av lagstiftningen och får styra myndigheterna genom utnämningar av generaldirektörer, förordningar och regleringsbrev. Men regeringen får inte ingripa i enskilda ärenden – inte heller riksdagen. Vid sidan av dessa utövar domstolarna en övervakande funktion genom att tolka bestämmelser och pröva deras förenlighet med grundlagen och EU-rätten/Europarätten. Det är en funktionsfördelning som syftar till att förhindra att makt centraliseras hos något organ.

Trots folksuveränitetsprincipen finns alltså en fungerande maktdelning som ärvdes från tidigare grundlagsregleringar och som fördes vidare även in i Regeringsformen år 1974. Att folksuveränitetsprincipen sattes i förgrunden genom 1974 års regeringsform förändrade inte den funktionsfördelning som redan fanns.

I 1809 års regeringsform hade Konungens makt varit reglerad genom en rad olika bestämmelser. När regeringsmakten flyttades från Konungen försvann förvisso många av dessa, varför statsministern i praktiken fick en särskilt stark ställning. Emellertid är förvaltningens fortsatt självständig. Det offentligas roll är inte klart definierad, men maktdelningen är inte rubbad.

Rättighetsskyddet

I 1809 års regeringsform fanns inga grundlagsstadgade rättigheter i egentlig mening. Den rådande synen var att riksdagen i lagstiftningsprocessen inte skulle begränsa vissa rättigheter, varför det däremot fanns förbud för riksdagen att stifta vissa typer av lagar. Domstolarna kunde däremot inte underkänna riksdagens beslut om lagstiftning eftersom det då inte fanns någon möjlighet till så kallad lagprövning.

Under 1950-talet skedde däremot ett avsevärt paradigmskifte. Gustaf Pétren, docent i juridik, skrev flera debattartiklar, bland annat i Svensk juristtidning, där han argumenterade för att en sådan princip fanns. Petréns argument utgick ifrån Sveriges konstitutionella traditioner. I 1809 års regeringsform hade den dömande makten och exekutiva makten båda ingått i konungamakten. Även om Montesquieus maktdelningslära hade fått ett visst genomslag var 1809 års regeringsform huvudsakligen en maktdelning mellan riksdag och konung. Eftersom konungen ingick i den Högsta domstolen (med dubbla röster) var det klart olämpligt att han också kunde påverka tolkningen av lagstiftning. Det var ju trots allt han som hade varit med och stiftat lagarna, och som genom kungörelser själv kunde utfärda bindande rättsliga bestämmelser.

Även om Montesquieus maktdelningslära hade fått ett visst genomslag, var 1809 års regeringsform huvudsakligen en maktdelning mellan riksdag och konung.

Petrén menade att domstolarna under historiens gång hade särskilts alltmer från kungamakten. Därför hade domstolarna successivt fått en mer självständig roll och därigenom fått möjlighet att underkänna lagar stiftade av riksdagen eller förordningar från regeringen (som formellt utsågs av konungen). Det var i enlighet med intentionerna bakom 1809 års Regeringsform, men inte något som framgick ur den. Trots dess ideal hade Sverige förblivit en centraliserad kungamakt. Petrén åsikt var inte helt okontroversiell. Dåvarande utrikesministern, Östen Undén (S), tog replik och menade att någon lagprövningsrätt inte fanns. Hans uppfattning vann dock inget verkligt gehör.

Resultatet av den akademiska debatten i blev att lagprövningsrätten godtogs av Högsta domstolen i ett senare mål, och bekräftades i 1963 års grundlagsutredning. Efter införlivandet av den nya regeringsformen år 1974 infördes en särskild bestämmelse – som i dag finns 11 kap. 14 § – att en bestämmelse som står i strid med en överordnad författning ska åsidosättas eftersom det då ansågs var allmänt vedertaget.

Genom antagandet av 1974 års regeringsform omformulerades förbuden för riksdagen att stifta vissa typer av lagar till att vara rättigheter. I kombination med en etablerad lagprövningsrätt fanns det även rättigheter som inte kunde begränsas genom politiska beslut. Såsom lagprövningsrätten är formulerad i Regeringsformen har alla beslutsfattare i det offentliga – från handläggare på myndigheter till Högsta domstolens ledamöter – ansvar för att inte tillämpa en bestämmelse som strider mot en överordnad författning.

Den tysta revolutionen i domstolarna

Ibland gör rikspolitiker svepande hänvisningar till Europakonventionen för att underbygga sin argumentation. Det kan verka främmande att hänvisa till en internationell konvention, som om en sådan skulle ha större betydelse än svensk rätt. Men sedan 1994 gäller Europakonventionen (eller den Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter) som svensk lag. Enligt 2 kap. 19 § i Regeringsformen får ingen lag heller stiftas i strid med konventionen, vilket i praktiken innebär att lagar stiftade i strid med konventionen inte får tillämpas.

Sedan flera decennier tillbaka har Europadomstolen satt den svenska rättsordningen på pottkanten. Sverige har fällts för svagt skydd för äganderätt, otillräckligt skydd mot smygfotografering och godtyckliga tvångsomhändertaganden av barn, bland annat. Men på senare år har de instrumenten även påverkat den svenska rättstraditionen.

År 2014 valde Högsta domstolen att medge skadestånd till en man som i strid med Regeringsformen hade berövats sitt svenska medborgarskap. Mannens far visade sig i själva verket inte hade varit hans far, vilket innebar att han inte borde ha beviljats medborgarskap från början. Skatteverket hade därför rutinmässigt avregistrerat medborgarskapet – trots att det är förbjudet – och gjort mannen statslös. Ett sådant flagrant intrång i en enskilds rättigheter innebar att han var berättigad skadestånd från staten. Det anmärkningsvärda var dock att Högsta domstolen medgav skadestånd trots att det saknas en uttrycklig rättsregel till stöd för det.

Integreringen av europeisk rätt i svensk rätt har stärkt rättighetsskyddet, och introducerat nya begrepp i den svenska rättsordningen.

Tolkningen av grundlagen utgick från en anpassning till Europakonventionen. Om andra rättighetsintrång skulle berättiga till skadestånd enligt Europakonventionen, borde i konsekvensens namn även rättigheter som endast skyddas av Regeringsformen berättiga till skadestånd vid intrång. Genom olika grundlagsreformer har även rättighetsskyddet anpassats ytterligare till Europakonventionen.

Samma kriterier som gäller för rättighetsbegränsningar enligt Europakonventionen, exempelvis att de måste vara proportionerliga i förhållande till deras ändamål, gäller nu även rättigheter i Regeringsformen. Detta följer en trend där domstolarna hävdar rättsprinciper och grundlagsstadgade rättigheter för att inte tillämpa lagstiftning. I exempelvis det så kallade Manga-målet år 2012 hänvisade Högsta domstolen till yttrande- och informationsfriheten för att vägra tillämpa en straffbestämmelse.

År 2012 valde tingsrätten i Umeå att hänvisa ett mål till EU-domstolen för förhandsavgörande. Målet berörde en man som hade begått skattebrott och därför skulle dömas till fängelse och genom en separat administrativ process få skattetillägg. Frågan till EU-domstolen var om den EU-rättsliga principen om ne bis in idem (förbud mot dubbelbestraffning) var tillämplig. Principen finns nedskriven i EU:s stadga för grundläggande rättigheter, och omfattar alla EU-rättsliga regler. EU-domstolen kom fram till att skatten ifråga var kopplad till EU-rätten och underkände därför det svenska förfarandet. Efter en hastig överklagandeprocess landade målet i Högsta domstolen som för första gången konstaterade att ne bis in idem är en grundläggande rättsprincip.

Integreringen av europeisk rätt i svensk rätt har stärkt rättighetsskyddet, och introducerat nya begrepp i den svenska rättsordningen. All europeisk påverkan har inte varit av godo. Dataskyddsförordningen är ett tydligt exempel på hur EU-rätten hotar att undergräva offentlighetsprincipen. Huvudsakligen har dock integreringen stärkt rättighetsskyddet, och Högsta domstolen har i många fall anammat en annorlunda syn på rättigheter än vad som gällt traditionellt. I samband med den senaste revideringen av Regeringsformen år 2011 anpassades lydelserna i rättighetskatalogen ytterligare efter Europakonventionen. Eftersom domstolarna numera också har en mer aktiv roll, är rättighetsskyddet historiskt starkt.

Framtiden

Det är snart ett decennium sedan den senaste betydande grundlagsrevideringen. De senaste årens utveckling av rättspraxis tyder på att regeringsformen behöver uppdateras. I stället för att ta omvägar via Europakonventionen eller EU-domstolen bör de rättigheter som redan är självklara grundlagsfästas, såsom äganderätten och rätten till privatliv som båda är betydligt starkare i Europakonventionen än i Regeringsformen.

Som Europadomstolen tolkar konventionen kommer det att ge Sverige möjlighet att använda det tolkningsutrymme som finns för olika rättigheter. På så sätt skulle det svenska rättighetsskyddet särskiljas från Europadomstolens tolkningar i högre grad. Dessutom skulle rättighetsskyddet bli mer överskådligt med en tydligare kodifiering. Det finns inte heller någon garanti för att Europadomstolen finns kvar för evigt. Därför bör grundlagsskyddet för rättigheter säkras så att den praxis som redan gäller enligt svensk grundlag.

Erfarenheter från andra EU-länder visar hur domstolars oberoende kan undergrävas med relativt enkla medel.

Regeringsformen behöver dock inte omstöpas i grunden. I Sverige finns en fungerande maktdelning mellan myndigheter, regering, domstolar och riksdag. På flera områden kan den förvisso stärkas. Erfarenheter från andra EU-länder visar hur domstolars oberoende kan undergrävas med relativt enkla medel. Därför bör domstolarnas oberoende stärkas ytterligare. Exempelvis bör Domstolsverket få en separat finansiering genom lag, i stället för att regleras som andra myndigheter.

Även om idéer om folksuveränitet har varit dominerande, har skyddet för den enskilde stärkts. Trenden för att begränsa politikers makt för att värna om rättighetsskydd och förhindra maktmissbruk har varit stark de senaste 50 åren. Den utvecklingen har skett trots idéer om folksuveränitet. De brister som finns är knappast nya, utan härrör snarare ur att Sverige tidigare hade en stark kungamakt. I stället för att skapa en ny bärande idé för statsskicket, har denna justerats så att makten har flyttats från kungen till andra organ. Samtidigt har domstolarnas roll stärkts på ett sådant sätt att rättigheterna får ett större genomslag i praktiken.

Parallellt med omskrivningar av grundlagen har större, mer grundläggande förändringar skett samtidigt som vissa traditioner har varit bestående. Sverige har fått ett rättighetsskydd som är mer likartat det som gäller i andra europeiska länder, och det har inte skett genom någon grundlagsreform. På många sätt har utvecklingen vid sidan av grundlagsreformerna haft större betydelse än reformerna i sig. Trots försök att göra folksuveränitet till statens bärande idé, har de grundlagsstadgade rättigheterna blivit alltmer omfattande och fått ett större genomslag i praktiken.