En gökunge i svensk rättsordning

Vid årsskiftet inkorporerades FN:s barnkonvention i svensk lag. Enligt Statskontoret är de samhällsekonomiska konsekvenserna av beslutet ”svårbedömda”, då konventionens artiklar i många fall är ”öppet formulerade och allmänt hållna”. Konventionen saknar den precision som vi förväntar oss av vanlig lagtext, och erbjuder inte domstolarna ”en tydlig vägledning för hur konventionstexten ska tolkas” efter inkorporeringen.

Denna vaghet är själva kärnan i problemet med lagen. Enligt konventionens centrala princip ska ”barnets bästa” beaktas i första hand vid alla åtgärder som berör barn, men hur avgör vi vad barnets bästa innebär? Vad betyder det exempelvis att Sverige, per artikel 4, till fullo ska utnyttja sina ”tillgängliga resurser” för att ”vidta alla lämpliga” lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder för att genomdriva barns ”kulturella rättigheter”?

Fluffiga formuleringar ger makt till jurister i Genève

Expressens krönikör, Karin Pihl, skrev att dessa fluffiga formuleringar ”kommer att användas som ett argument mot den som inte vill ha en avgiftsfri kulturskola för alla barn”. Så må det vara – men i rättslig mening är barnkonventionens innebörd inte fullt lika flummig som Pihl antyder.

När det kommer till kritan finns det faktiskt bara en korrekt tolkning av konventionens utfästelser.

FN:s barnrättskommitté är organet som förser oss med denna auktoritativa tolkning. Som Bris, UNICEF Sverige och Rädda Barnen välvilligt konstaterade i Dagens Juridik är kommittén ”den enda aktören i världen som löpande tolkar konventionen”.

Meningsskiljaktigheter kring vad lagens utfästelser faktiskt kräver kan enkelt lösas, då barnrättskommitténs rekommendationer och kommentarer ska utgöra vägledning för hur våra nationella domstolar ska tillämpa konventionen. Om Sverige inte skulle ta kommitténs slutsatser på allvar ”skulle det vara detsamma som att ifrågasätta hela FN:s mänskliga rättighetssystem”, betonar undertecknarna.

På så sätt kommer inflytande över barn- och familjepolitiken hamna hos juristerna i FN:s barnrättskommitté – ”ett internationellt kvasijuridiskt organ (…) som saknar demokratiskt mandat.”, vilket statsvetaren Johan Vamstad och skribenten Helena Rivière uppmärksammade i Svenska Dagbladet.

När svenska domstolar ska avgöra huruvida avgiftsfri kulturskola är en av de kulturella rättigheter som Sverige till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att genomföra, så är det följaktligen juristerna i Genève som har facit.

Nymodigheter sätter rättsstaten i gungning

Inkorporeringen av barnkonventionen införlivar en samling mänskliga rättigheter i den svenska rättsordningen. Men om rättigheterna är universella kan man fråga sig varför Sverige inte till fullo ska utnyttja våra ”tillgängliga resurser” för att genomdriva dem för barn i resten av världen också? Svaret är inte uppenbart utifrån konventionen.

För att förstå problemet med barnkonventionen måste man först fastställa grunden för det moderna rättssamhället. Detta kan man göra genom en rättspositivistisk lins, vilket låter oss skilja på vad som är lag och vad som är moral. Enkelt uttryckt är lagar en uppsättning regler som utgår från en rättskälla och regelbundet följs av sina rättssubjekt. Detta innebär att både ”bra lag” och ”dålig lag” är lag. Vad som avgör lagstiftnings giltighet är ursprunget, inte innehållet.

Barnkonventionen vänder upp och ner på detta. Även om den inkorporerade konventionen formellt respekteras som vilken annan lag som helst, fungerar den som en gökunge i vår rättsordning.

Makten flyttas från riksdagen till myndigheter och domstolar.

I första led är konventionen legitim för att den är antagen av riksdagen – lagen har så kallad formell legitimitet. Men barnkonventionen är för vag för att entydigt säkerställa rättsliga besluts utfall. De åtaganden som uttolkas ur lagen kan därför inte dela den legitimitet som riksdagsbeslut annars har, då det faktiskt inte är riksdagen som uttolkat dem.

Rent konkret så har riksdagen åtagit sig skyldigheten att säkerställa barns ”kulturella rättigheter”, men kan omöjligt ha åtagit sig skyldigheten att tillförse barn med avgiftsfri kulturskola – då detta var någon annans subjektiva tolkning av rättigheten. Det finns därför ett legitimitetsmässigt glapp mellan lagtexten som den är antagen av lagstiftaren och de faktiska åtaganden som domstolar och myndigheter kommer att dra från konventionen. I andra led måste konventionen tvunget respekteras av någon annan anledning.

Tanken är att utfallen bör respekteras för att de ligger i linje med god moral och etik. Barnkonventionen står inte över svensk lag. Detta är alla överens om – även jurister som stödjer den. Därför måste man säga att man följer barnrättskommittén för att dess lösningar i någon mån är rimliga. På så sätt försöker barnkonventionen vara en naturrättslig lag i vår positivistiska rättsordning. Konventionens utfall är legitima för att de är naturrättsligt korrekta, och i sin visdom säkerställer barnrättskommittén att utfallen förblir naturrättsligt korrekta.

Regeringen lär dock bli besviken om den förväntar sig att FN-konventionens gapande hål kommer fyllas av objektivt sann rätt. Juristerna i Genève är trots allt bara människor.

I stället delegerar konventionen i praktiken ansvar för att skapa lag till dem som ska tillämpa lagen. Makten flyttas från riksdagen till myndigheter och domstolar. Det blir i praktiken dessa som ska tolka lagen utifrån breda policyrekommendationer från barnrättskommittén. Risken är därför att vad domarna och byråkraterna anser moraliskt rätt också blir juridiskt rätt. Detta undergräver deras ställning som rättstillämpare, det vill säga: att agera som tjänstemän. I den befattningen är deras uppdrag att implementera de normer folkets representanter i riksdagen inrättat.

Om sådana konkreta normer i lagen saknas, tvingas de göra godtyckliga avvägningar som ofrånkomligt speglar deras – eller myndigheternas – egna värderingar.

Problemdumpning till byråkrater

Barnkonventionen är inte ensam om denna vaghet. Miljöbalken, som antogs under regeringen Persson, förlitar sig på snarlika diffusa målsättningar. I propositionen till lagen kan man läsa att miljöbalken gör ”grundläggande internationella miljöprinciper (…) rättsligt bindande”, och i portalparagrafen står att lagen syftar till att ”främja en hållbar utveckling” genom att tillskriva ”ansvar för att förvalta naturen väl”.

När man upphöjer den sortens oklara etiska uttryck till rättsligt bindande principer blir konsekvensen att ”ingen, inte ens myndigheter (…) vet hur lagen ska tolkas”, som ordföranden för Smålands Vattenkraftförening Anders Jarl uttryckte det.

Hur man uppnår miljöbalkens luddiga mål bestäms i stället på en mycket låg nivå inom det politiska systemet, ibland av ”enskilda tjänstemän”. Sedan tar resursstarka myndigheter kamp mot medborgare under hänsynslösa domstolsförfaranden för att skapa praxis kring godtyckliga problemlösningar. Och i en sådan process vinner myndigheterna, menar Anders Jarl.

Oberoende av hur man förhåller sig till vårt statsskick är denna sortens maktöverföring, eller problemdumpning, främmande från en välfungerande konstitutionell ordning. Att överföra ansvaret för att göra svåra normativa avvägningar till domstolar och myndigheter genom allmänt hållna regler är destruktivt för att det rubbar såväl maktdelningen som kopplingen mellan folkviljan och lagen.

Även om detta inte är en förändring i sak kan det tolkas som en kapitulation för den budgetmässiga verkligheten.

Vad som särskiljer miljöbalken från barnkonventionen är dock att rättstillämparen kan förlita sig på förarbetena som vägledning för lagtolkningen när det kommer till omtvistade miljöfrågor. Detta ger myndigheterna och domstolarna ben att stå på när de gör etiska avvägningar, då besluten (till synes) är grundade i lagstiftarens uttalade avsikter och värderingar.

Barnkonventionen antogs utan de erforderliga utredningarna, propositionerna och betänkandena som kommer att krävas för att belysa grunderna för, och syftet med, inkorporeringen. I den mån man inte fullt förlitar sig på barnrättskommitténs löpande uttalanden kommer den praxis som utvecklas vid tillämpningen av konventionen att vara godtycklig.

Vaga rättighetslagar blir dyra

LSS, Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade, är ett tidigare exempel på hur vagt uttryckta rättigheter upphöjts till lag.

Lagen antogs under Regeringen Carlsson III. Då låg kostnaderna för LSS i nivå med våra grannländer. ”Ett decennium senare var de”, enligt Micael Kallin i Kvartal, ”nästan dubbelt så höga i Sverige som i övriga Norden och fyra gånger så höga som EU-genomsnittet.”

Socialdemokraterna överlät ansvaret för denna politiska avvägning till domstolsväsendet.

Med andra ord blev lagen ohållbart dyr. Och i ett beslut från 2009 försökte Högsta förvaltningsdomstolen handskas med de explosionsartade kostnaderna. Domen begränsade rätten till personlig assistans till sådana tillfällen då behovet var ”av mycket privat och integritetskänslig karaktär”. Regeringen valde nyligen att göra domens snäva avgränsning till skriven lag. Även om detta inte är en förändring i sak kan det tolkas som en kapitulation för den budgetmässiga verkligheten.

LSS är en rättighetslag, och dess misslyckande skulle kunna tjäna som fallstudie i hur dåligt den ovannämnda sortens principiella utfästelser fungerar som lagstiftning. När målbilden för LSS var att den enskilde funktionshindrade individen skulle ”få möjlighet att leva som andra” skulle man kunna lägga hela statsbudgeten på att införliva lagen. Om stränga avgränsningar inte gjordes skulle ballongen till slut spricka.

Socialdemokraterna överlät ansvaret för denna politiska avvägning till domstolsväsendet. På så sätt kunde de avvärja den ofrånkomliga kritiken som skulle komma att riktas mot nedskärningarna. I stället fick förvaltningsdomstolarna ta den anseendemässiga smällen.

Ironiskt nog är den nyligen kodifierade avgränsningen förmodligen oförenlig med barnkonventionen. Maria Persdotter, förbundsordförande i Riksförbundet för Rörelsehindrade Barn och Ungdomar, noterade detta på Aftonbladet Debatt. Här har vi en försmak av vad konventionens principfasthet kan komma att innebära. Genom att omöjliggöra kompromisser med den ekonomiska verkligheten riskerar regeringen att täppa till den ventil som lät oss undvika en situation där LSS dränerade statskassan fullständigt.

Vi bör också fundera på huruvida det är klokt att från första början placera den sortens materiella rättigheter som barnkonventionen utlovar utanför direkt politisk kontroll – där de nödvändigt formas efter den ekonomiska och samhälleliga verkligheten. Vad händer annars, när man utifrån moraliska principer ska besluta huruvida barn ska ha ”kostnadsfri tillgång till kulturskolor”? Det vill säga när man först juridiferar en rättighet och sedan låter de ekonomiska övervägandena göras av jurister i Genève snarare än av svenska politiker? Svårt att säga – men det lär bli dyrt.

Framåtblickande om barnkonventionen

Det är få som tror att barnkonventionen markant kommer påverka barns faktiska ställning i Sverige. I stället bör man tolka konventionen som ett led i en kedja, då Socialdemokraterna i decennier skjutit på ansvaret för politiken till byråkrater och jurister.

Om man vill förutspå hur konventionen kan komma att påverka svensk politik bör man fundera på hur stor del av vår pågående förvaltningskris som är rotad i de ad hoc-lösningar tjänstemän tvingats genomföra i brist på konsekvent politisk styrning. Det är också värt att fundera på vad det kostat att överlåta ansvaret för politiserade sakfrågor till myndigheter som präglas av vänsteraktivism.

För mig är detta bieffekter av barnkonventionen, för andra må det vara syftet.