Adam Danieli: Skyll inte på domaren

”Är svenska domare syltryggar?”. Den frågan ställde sig tidskriften Kvartal häromveckan. I sin fredagsintervju gästades magasinet av Anders Perklev, president i Svea hovrätt och en av Sveriges högsta jurister, för en diskussion om den svenska straffrätten. Frågan är en referens till en uppmärksammad tweet av riksdagsledamoten Hanif Bali (M), som i frustration över hur få som häktades för vapenbrott gick loss med epitetet på den svenska domarkåren hösten 2017.

Att frågan om domarnas bristande karaktär och medgörlighet briserar igen, trots att det gått flera år sedan Balis kommentar och trots en omfattande politisk debatt om gängkriminalitet pågår, pekar på att skepsisen mot domarnas karaktär alltjämt tycks ligga kvar strax under ytan i den svenska debatten. Även Bali har återkommit till domarnas flathet, och skrev så sent som denna vecka om dem som ”skära äppelkindade brommapojkar vars mödrar åkte till Lund och Uppsala för att stryka deras skjortor ändå upp i 35-årsåldern”.

En naturlig effekt av att svensk rekrytering av domare är skära äppelkindade brommapojkar vars mödrar åkte till Lund och Uppsala för att stryka deras skjortor ändå upp i 35 årsåldern.

— Hanif Bali (@hanifbali) November 10, 2020

Denna domarskepsis är inte ett nytt fenomen eller begränsat till Hanif Balis twitterkonto. Den har pågått ett tag nu, och ofta på ett betydligt mer allvarligt plan än okvädesord på twitter efter enstaka mål. Ett av de tidigaste och mest uppenbara exemplen på domarskepsis är tidigare justitieministern Beatrice Ask (M), som öppet beskrev hur domstolarna motverkade den politiska viljan under hennes tid i regeringen. Många verkar ha tagit efter hennes tankegångar.

Det är ett tecken på att politiken, som bär ansvaret, har abdikerat.

Efter den uppmärksammade rättegången om mordet på 17-åriga Wilma sågs det igen, liksom i debatten om de så kallade ungdoms- och mängdrabatterna. Tyvärr är detta en trop som blir allt vanligare i svensk debatt: domare, och jurister i bredare bemärkelse, är aktivistiska och motverkar kraven på hårdare tag.

Att höga jurister deltar i den offentliga debatten är som utgångspunkt positivt. Perklev och många av hans kollegor bidrar allt som oftast med stor kunskap och mängder av insikter, i egenskap av experter och mångåriga praktiker. Många har också en stor vilja att medverka i debatten om vad de upplever i sin vardag. De är dock inte ansvariga för innehållet i den rätt de förverkligar. Det är däremot politiken.

Gränsen mellan diskussion och ansvarsutkrävande är inte alltid särskilt tydlig, och enkla frågor till sakkunniga blir lätt krav på att domar i strid med den allmänna opinionen ska förklaras – och försvaras. Att, som flera domstolar valt att göra i närtid, skriva debattartiklar där man bemöter kritiken av utgången i ett enskilt avgöranden är besynnerligt. Det är ett tecken på att politiken, som bär ansvaret, har abdikerat.

Svårigheten att hålla andra länders diskussioner och juridiska klimat avskilt från den svenska har inte gjort situationen bättre. Det är lätt att importera amerikanska eller polska konflikter om domstolarna – och inte se hur hela tanken på aktivism är orimlig i den svenska kontexten.

Sverige har bland världens mest lojala juristkår. I få andra länder i världen är juridiken och domstolsvärlden så genomsyrade av rättspositivism och en vilja att följa lagstiftarens politiska ambitioner som här.

Journalisten Maciej Zaremba beskrev fenomenet i sin smått legendariska artikelserie om det svenska rättsväsendet, Orättens rötter, som att svenska domstolar övergivit rättvisan till förmån för teknik och tabeller. Genom prydliga hänvisningar till paragrafer och kanslisvenska mals värdighet och mänsklighet ned till byråkratisk handläggning av riksdagens beslut. Svenska domare är ointresserade av mänskliga handlingars moraliska värde, löd Zarembas diagnos, och han spårade denna nihilistiska inställning till välfärdsstatens paralyserande inverkan på människan.

Faktum är att fenomenet som Zaremba identifierat är betydligt äldre och djupt ideologiskt. Den svenska juridiska inställningen har sin bas i 1800-talets Tyskland och tanken om folksjälen. Varje befolkning eller nation bär enligt detta synsätt på en inneboende karaktär vad gäller värderingar, estetiska preferenser och kulturyttringar. Denna utgör basen för den moderna statsbildningen och motiverar den pluralism i politiska system som finns världen över.

Folksjälen måste dock komma till uttryck, vilket i modern kontext innebär att parlamentet måste agera uttolkare. Lagen är alltså avhängig denna folksjäl. Domaren har inget mandat att tolka den, utan ska vara en så neutral förmedlare av folkets, eller i praktiken parlamentets, syn på rätt och fel som möjligt.

Genom det tidiga 1900-talets starkt anti-metafysiska strömningar och skepsis mot individuella rättigheter, landar vi i dagens ordning så som den beskrivs första meningar i vår regeringsform från 1974: ”All offentlig makt i Sverige utgår från folket”.

Allt detta är jurister mycket väl medvetna om. I de fall de har mycket att säga till om, exempelvis när riksdagen inte givit tydliga ramar eller mångtydiga begrepp måste tolkas, är det sällan man tar sig särskilt stora friheter att uttolka rättvisa eller ge uttryck för egna preferenser. Den funktionen har man inte. I stället är enkla och praktiska lösningar i linje med lagens syfte utgångspunkten.

I de enstaka fall svenska domstolar valt mer naturrättsliga ingångar, och alltså menat sig kunna uttolka objektiva värden snarare än riksdagens, folkets, vilja, har det resulterat i häftig kritik inifrån juristskrået. De stora frågorna är lagstiftarens, och lagstiftarens enbart.

Kanske är Zarembas kritik mot denna inställning rättmätig. Det är dock svårt att utan motsägelse förena dessa två typer av kritik: att domare är moraliskt ointresserade, rättspositivistiska byråkrater som verkställer vad som strider mot sunt förnuft och att de skulle vara aktivistiska och motarbeta lagstiftarens intentioner. Någon måste vara felaktig, och allt tyder på den senare.

Det är svårt att hitta en domare som är emot hårdare tag i frågor om kriminalitet. Den som återkommande möter personer som begått grova brott och ser ett kriminalsystem som på många sätt inte fungerar, kommer knappast formas till förespråkare av minskade ingrepp och mjukare tag. Jurister är dock systematiskt skolade, och tillämpar i förkrossande stor utsträckning den lag som folksjälen tycks kräva.

Så varför tycks då domarna bli allt mer skärskådade? Svaret är uppenbart. Det är enkelt för politiker, precis som för idrottsmän, att skylla ifrån sig på domaren när det är motigt. Man slipper ansvaret och kan hänvisa till en kraft man inte kan påverka. Även när man har all möjlighet att ändra utvecklingen.

Det är riksdagen som fattat beslut om ⅔-frigivning för alla svenska fängelsestraff.

Det är riksdagen som fattat beslut om ⅔-frigivning för alla svenska fängelsestraff. Det är ett aktivt politisk val att inte lagstifta om att återfall ska ge tydligt skärpta straff. Straffmyndighetsåldern och behandlingen av unga lagöverträdare är fastslagen i Brottsbalken och andra författningar.

Någon justitieminister har tillsatt utredningar och lagt fram propositioner som skapat för varje del av dagens svenska juridiska system. Inget politiskt parti i Sverige har presenterat eller tagit initiativ till en större översyn av det straffrättsliga systemet på 30 år. Det har ingen jurist i världen hindrat.

Man kan därför fråga sig vad de som återkommande kritiserar domarkåren som syltryggar faktiskt vill ha för annan ordning än att dessa beslut upprätthålls. En större möjlighet för enskilda domare att väga in personliga värderingar? Ett abstrakt rättvisebegrepp som måttstock överordnad politiken?

Knappast. De efterfrågar att domstolar ska genomföra förändringar som politiken inte lyckas med. Antingen har politiken av egen inkompetens inte förmått att ta till sig av problemen i det svenska straffrättsliga systemet, eller så har man faktiskt valt en annan ideologisk linje, som nu fallit i onåd. Oavsett är det mot riksdag och regering som frågorna ska riktas. Sker inte förändring är det politikerns, inte domarens, kroppsliga konstitution som bör undersökas.